יום ראשון, 25 בספטמבר 2016

עו"ד נועם קוריס, בר אילן 2016

עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול צדדים שלי...
עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב והקפאת הליכים מול צד...
עו"ד נועם קוריס - עיכוב והקפאת הליכים
עו"ד נועם קוריס - חובת האמון הכללית של בעלי מניות ...
נועם קוריס עו"ד - מגע משלים
מוצא שפתיך תשמור ועשית כאשר נדרת, קרי "חוזים יש לק...
עו"ד נועם קוריס - ס.א.ל
נועם קוריס עו"ד - ניופאן
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס - מד"א
בקשת הרשמה לרכישת דירה חדשה מקבלן / יזם משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - עמותת ידיד
משרד עורכי דין נועם קוריס - ל.א לאלימות נגד נשים
נועם קוריס -עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס האגודה למלחמה בסרטן פעילות 2015......
משרד עורכי דין נועם קוריס המלצה עמותת "מגע משלים"
ירידה בכמות העסקאות - מחירי הנדל"ן קורסים...
עו"ד נועם קוריס - "אל סם" האגודה למלחמה בסמים
הקמת חברה בע"מ ורישומה אצל רשם החברות:- משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - בית השנטי
חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קורי...
גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
דיני חוזים מתקדמים - שיעור מאת פרופ' שחר ליפשיץ / ...
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
על היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
המעולה והמושל בנפשו- פילוסופיה יהודית / עו"ד נועם ...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
עו"ד נועם קוריס- על הבחינה התיאולוגית של המוסר.......
עו"ד נועם קוריס - משפט עברי- מחלוקת בענין בית דין ...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
סדר הדין במשפט עברי/ עו"ד נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס
תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמ...
עו"ד נועם קוריס ארכיון כתבות ומידע
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
בין המעולה למושל בנפשו - עו"ד נועם קוריס...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
ערכים במבחן התיאולוגיה והאתיקה / עו"ד נועם קוריס.....
עו"ד נועם קוריס - מחלוקת בענין בית דין של הדיוטות-...
משפט עברי - סקירה של סוגי מערכות השיפוט...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס
שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליס...
סדר הדין במשפט עברי

יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמאפיינים אותם/ עו"ד נועם קוריס

רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמאפיינים אותם/ עו"ד נועם קוריס


סטודנטים למשפטים, במאה ה- 19, במשפט האנגלו-אמריקאי. התיאוריה הקלאסית של דיני החוזים היא התיאוריה השולטת, כשביסודה של התיאוריה הזו עומד הרעיון של חופש החוזים, כלומר כאשר אנחנו מדברים על דיני החוזים – אז לצדדים יש חופש להחליט האם הם רוצים להתקשר בחוזה, מה יהיה בחוזה, והמדינה היא זו שאוכפת את החוזה. כשאנחנו מדברים במאה ה- 19 על חופש החוזים זו לא רטוריקה סתמית, אלא הם לוקחים את זה ברצינות, כרעיון היסודי ביותר של דיני החוזים. במישור החוקתי, פס"ד לוכנר, של בית משפט פדרלי בארה"ב. במדינת ניו יורק יש אנשים שעובדים במאפיות הרבה מאוד שעות. יש חוק שרוצה להגן על העובדים האלה- מי שמעסיק אותם יותר מ- 10 שעות ביום – החוזה יהיה פסול. היום, החוק הזה יהיה טריוויאלי. לוכנר הוא בעל מאפייה ופונה לבית משפט אמריקאי, וטוען שהחוק סותר את תקנת הציבור, כי הוא פוגע בחופש העיסוק ובחופש החוזים. בישראל של היום, אף אחד בכלל לא היה חושב לתקוף אותו בבית משפט. וגם אם כן, היו מגלגלים אותו מהמדרגות של ביהמ"ש. פס"ד לוכנר, מכניסים אותו לבית המשפט והוא מנצח בפסק הדין. ובית המשפט מבטל את החוק של מדינת ניו יורק. הם לקחו ברצינות את הרעיון של חופש החוזים – זה עקרון חוקתי והסדרה חוקית שנראית לנו טריוואלית – פוגעת בחופש החוזים לטענתם.
זה היה משמעותי ביותר. יש לחופש החוזים השפעה על איך נראים דיני החוזים. היו חוקים בעבר, שעסקו במערכות יחסים חוזיות וקבעו כללים ספיציפיים לגבי החוזים האלה: חוק השומרים, חוק חוזה ביטוח, דיני עבודה וכו'. בעבר, לא היה דיני חוזים ספציפיים, אלא רק חוזה כללי ותרופות. אם התפיסה היא שחלוקת העבודה בין הצדדים לבין בית המשפט – אז התוכן של החוזה לא אמור לעניין את בית המשפט. במאה ה- 19 לא מעניין אותם אי שוויון בין הצדדים.
כריתת חוזה – דורשים גמירת דעת ומסויימות. היום, ישלימו את החוזה לפי אומד כוונת הצדדים, עקרון תום הלב, סבירות. במאה ה- 19, הצדדים הם אלה שצריכים לכתוב את החוזה ובית המשפט רק אוכף אותו.
עילת הכפייה – במאה ה- 19 מאוד מצומצמצת, מוגבלת לאלימות פיזית. כפייה כלכלית לא מקבלים. אילצת אותי לחתום על החוזה בגלל לחץ כלכלי ואתה ניצלת אותו – זה מסוג הטענות שלא היו מוכנים לקבל בעבר.
יש הבחנה בפגמים בכריתה: פגמים תהליכיים – עילת הכפייה הקלאסית, טעות והטעייה. לעומת זאת, ביקורת מהותית  תכנית – אתה לא מדבר על האם הסכמת או לא –אלא בפועל יצאת פרייאר. אם יש פער של יותר משישית ממחיר השוק למחיר הפועל – החוזה פסול. במאה ה- 18 בארה"ב היה משהו דומה לזה. ביהמ"ש בדק אם יש שקילות בין הטענות של הצדדים. צריך לוודא שלא הכריחו אותך, שידעת על מה אתה חותם. בית המשפט לא מתערב בתוכן של החוזה בעבר.
תום לב – באנגליה עד היום אין תום לב בדיני חוזים כדוקטרינה. אסור לך לשקר, אבל אתה לא חייב לספר פרטים, אתה לא מצפה ממישהו שיתקן לך את הטעויות במשחק תחרותי – זו המטפורה.
סיכול – עשינו עסקה ואני התחייבתי לספק לך מוצר במחיר מסוים. אם מחיר הגלם של המוצר היה משהו מסוים, זה הבסיס לתמחור, אבל לא כתבתי את זה. המחיר עולה, והחוזה הופך להיות לא כדאי בשבילי. עכשיו כשהייתה עליית מחירים, זה לא לגיטימי בכלל לדרוש ממני לבצע את החוזה. במאה ה- 19 טענה כזו לא הייתה נשמעת. אם לא סיפקת מוצר בגלל שביתה – אז יכולת לכתוב בחוזה את הסיטואציה הזו. אם לא כתבת את זה – לא נשנה את החוזה.
תקנת הציבור – דוקטרינה שמאפשרת לבית המשפט להתערב בחופש החוזים. מרוב שהדוקטרינה הזו מפחידה את בתי המשפט, אז הם עושים לה שני תרגילים: השופט במאה ה- 19 אומר: תקנת הציבור היא סוס פרא. הוא לא רוצה להשתמש בסמכות הזו, כי היא נגד חופש החוזים. שופט אחר אומר: תקנת הציבור היא חופש החוזים. הוא משתמש בו כסעיף שנועד להגביר את חופש החוזים.
לסיכום, הכלל הזה משפיע על המחוקק שלא מחוקק דיני חוזים מיוחדים, העדר ביקורת מהותית, רק כפייה פיזית ולא כלכלית, העדר אפשרות לשינוי חוזה בהתנהגות. בתקופה ההיא יש את תורת שני השלבים: פירוש החוזה לפי המילים הפשוטות של החוזה, ורק אז אם החוזה עמום – מותר לך לעשות פרשנות תכליתית.
מה תפיסות העולם הלבר משפטיות?
משפט משקף ערכים וכוחות כלכליים. איזה דברים במאה ה 19 בכלכלה ובערכים יכולים להצדיק מערכת משפט שמקדשת חופש החוזים?
·         קפיטליזם - במאה ה- 19 יש אמונה חזקה מאוד בשוק החופשי, היא לא אמורה להתערב בייצור ובמחירים, כי כל אחד ידאג באופן אגואיסטי לעצמו – וביחד התוצאה תהיה יעילה. לכן, על אותה לוגיקה, המדינה לא מתערבת בחוזה.
·         ליבירליזם – האוטונומיה לש הפרט והחירות של הפרט ורעיונות של שוויון. במאה ה- 19 , השוויון הוא רק פורמאלי ולא מהותי. לזה היום קוראים ליברליזם. במאה ה- 19, מאוד מפחדים ממעורבות של המדינה. לכן חופש החוזים מאוד טוב בשבילם. נכון שהמדינה נכנסה לתוך המשחק, הצדדים הזמינו אותה לקבוע את התוכן של החוזה, היא עושה להם שירות ואוכפת את הדברים שהצדדים כתבו. לכן, המודל הקלאסי מתאים לשוק חופשי וקפיטליזם, וגם לליברליזם.
·         ההיבט הפסיכולוגי-תפיסת האדם – אדם צריך להיות עצמאי, לא להסתמך על אנשים אחרים. אין פה מקום לעקרון תום הלב, אני צריך לסמוך על עצמי, אז אני לא אלך למישהו ואומר: "למה לא סיפרת לי שהחוזה הזה לא לטובתי?" ברור שלא אגיד את זה, אתה היית אמור לדאוג לעצמך. אתה היית צריך לכתוב את כל האופציות בחוזה, אם לא כתבת – אל תצפה שאני בית המשפט אשנה את זה.
לקחנו את דיני החוזים, עקרונות היסוד – חופש החוזים – איך הוא משקף תמונת עולם מלאה, ואיך הוא משקף תמונה פנימה. הסבר כולל לסדרה של פרטים.
נתקדם למאה ה- 20...
מה הדברים מחוץ למשפט שמשתנים?
·         תפיסה כלכלית – שוק חופשי, אם המדינה תתערב זה רק יגרום נזק, כל אחד ידאג לעצמו. זה היה במאה ה- 19. במאה ה- 20, יש משבר כלכליים רציניים ועולה החשיבה הכלכלית של "כשלי שוק", בגלל  מונופול (מונופול יחסל את התחרות). הכלכלה המודרנית אומר שצריך להיות רגולציה.
·         פילוסופיה – במאה ה- 19 הערך של חירות גובר על הערך של שוויון מהותי, אבל במאה ה- 20, חירות בלי שוויון יכולה לייצר תוצאות הרסניות, פערי כוחות, הליברליזם המודרני מנסה לייצר איזון בין שוויון לחירות. חירות שלילית וחיובית. במאה ה- 19 – חירות = המדינה לא תתערב. עם הזמן, ככל שהמדינה לא תתערב – זה מקטין את החירות. לדוגמא: המדינה לוקחת יותר מיסים כדי לממן בתי ספר – אז בעצם פגעת באזרח אבל מתוך זה החירות שלו גבוהה. העובד לפני החוק של לוכנר לא היה יכול לבחור. אין לו חירות לסרב ל- 14 שעות. דווקא החוק שהפך את העובד והגביל אותו ל- 10 שעות. נותנת מקום לשיוויון ולחירות, ומצד שני מי שמאמין בחירות – לפעמים נדרשת רגולציה ופעולה אקטיבית כדי לייצר אפשרות אקטיבית לבחור בחירות ובדבר הנכון.
·         תפיסת האדם – במאה – 20 – צריך פטרנליזם כדי להגן על אדם מפני הטיות שטבועות בו. החוק מחייב אותך לעשות ביטוח.
במאה ה- 19 היה 3 הנחות: ליברטליזם, קפיטלזם, בני אדם ריונאלים ואינדיביואליזם. כל ההנחות הללו מתערערות במאה ה- 20.
איך כל זה משפיע על דיני חוזים במאה ה- 20?
·         ברמת החקיקה – המחוקק אומר שאני לא יכול להסתפק במערכות חוזיות כלליות, אלא צריך להסדיר גם מערכות חוזים ספציפיות: הגבלים עסקיים (כשלי שוק), חשש לפטרנליזם, טעויות שאנשים יעשו, ערבויות חוק מכר, הגנת הצרכן (שוויון).
·         מסוימות – כל הפרטים המהותיים שהיו צריכים להופיע בחוזה במאה ה- 19, במאה ה- 20, יש הוראות השלה שהן בפני עצמן גמישות ונותנות לבית המשפט כוח לכתוב את החוזה דוגמת "סבירות כקריטיריון משלים".
·         תנאי מכללא – מדמיין שבזמן כריתת החוזה בא נודניק ושואל אותם "מה יקרה אם כך וכך?" ואומרים לו- זה ברור שזה כך, אז זה תנאי מכללא – השלמה מכוח עקרון תום הלב. כשאתה שותק בחוזה, בית המשפט הוא זה שיכתוב, לא על פי מה שאתה התכוונת.
·         פגמים בכריתה –
מושג הפרשנות –
אתה לא יוצא מארבע אמות של החוזה. אתה לא הולך לנסיבות. המשמעות הפשוטה. אלה שני הכללים ששולטים במאה ה 19.
מצד אחד, יש את תורת החוזים הקלאסית, ומצד שני דיני החוזים המודרניים. ההיסטוריה זה כאן. כקונטרה לגישה הקלאסית, יש דומיננטיות לדיני החוזים המודרניים. יש היום מאבק דרמטי בין התיאוריה הקלאסית למודרני. התיאורה המודרנית – המדינה צריכה להיות מעורבת. לקראת המאה ה- 21 – יש שתי תיאוריות שהולכות צעד נוסף. יש תיאוריה שנקראת ניאו פורמליסטית. עד היום, שופטים שונים מייצגים קווים שונים. היום יש מאבק דרמטי בין שתי הגישות האלה.
אנחנו צריכים לקחת את השפה לניתוח. הגישה של שופט X מייצגת את הגישה המודרנית / הקלאסית / עמדת ביניים / ניאו פורמליסטית.
השפה של התיאוריות יעזרו להבין את מה שקיים. ננתח את פסקי הדין האלה. זה נותן לנו שפה לשכנע מה נכון.
חובת גילוי
הטעיה
15.   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

חובת גילוי מופיעה במשפט הישראלי. סעיף15  ההטעייה מגדיר: "לרבות אי גילויים של עובדות שהיה עליך לגלות". הטעייה אחת היא אקטיבית – אתה משקר בפועל. הטעייה שנייה היא פסיבית – לא לגלות. גם אם אני לא מטעה באופן אקטיבי, ואומר חצי אמת – זה שקר. פס"ד בית חשמונאי – יש אדם שרוצה להשכיר סטקייה ושואל אם יש עוד אחת. אז אומרים לו שבחלק הזה כן. לא אמרו לו שבחלק השני אין. פס"ד חברת הרץ – ב-1.1 באה לחברה ורוצה לעשות איתם עסקה אני מייצגת את הרץ. קובעים לחתום על חוזה ב- 1.3. ב- 1.2 – הרץ גרמניה אומרת להרץ ישראל – אתם לא מייצגים אותנו יותר. ב- 1.3 – חותמים על החוזה. ואז אומרים שאתם רימיתם אותנו. ב- 1.3 לא אמרנו מילה. ברמה הטכנית, לא היה נקודת זמן שאני שיקרתי, אבל בית המשפט אומר שעדיין שיקרת. אני מניח שעדיין אתה מייצג אותו.
אם נניח לא גיליתי לך פרטים חשובים, שאם היית יודע אותם ויכולת לברר אותם – לא היית עושה את העסקה. האם מוטלת על הצד השני החובה להגיד "אני חושבת שלא ביררת"? אתה יכולת לברר, אם אתה לא ביררת – אני לא אתקן את הטעויות שלך. זה במאה ה- 19.
בישראל כיום, פס"ד ספקטור נ' צרפתי – רוצה לעשות עסקת קומבינציה. כל האישור יכול לבנות 16 דירות, אבל רק האיש הזה, אפשר לבנות 13 דירות. לו ידעתי את המציאות שניתן לבנות רק 12 – לא הייתי קונה. אתה ידעת שאני לא ידעתי, ולכן הפרת את חובת הגילוי. השני אומר: אתה איש מקצוע, היית צריך לבדוק. ביהמ"ש מתעמתים שני שופטים: לנדוי שמייצג את העמדה המסורתית – יזהר הקונה – במקרה מהסוג הזה כשהמדיע היה יכול להיות מבורר על ידי הרוכש – זה קצת צדקני וקיצוני מידי לצפות מהמוכר לבוא לקבלן ולהגיד לו שישים לב שיש בעיה. השופט אשר שמוליך את דעת הרוב – גישה אולטרה מודרנית – בני אדם הם לא מלאכים אבל הם גם לא זאבים. היית צריך לשתף אותו, הופרה חובת הגילוי. השופט השלישי מגיע לתוצאה של השופט אשר, אבל מסיבות אחרות. אין הכרעה בפסק הדין, אבל ההכרעה היא לכיוון חובת גילוי מרחיבה, ואפשרו לבטל את החוזה.
באותה תקופה, יצא פס"ד אחר – פס"ד שפילמן נ' צ'פניק – יש לנו מוסך שיש בו שני שותפים אבל הוא לא פעיל, בשטח שהוא פעל סללו את כביש איילון, ואז הפקיעו קרקעות מסוימות, ובין היתר הפקיעו את הקרקע של אלה. יש ערך מסוים, הלקוחות לא בטוח שילכו למוסך במיקום אחר. אחד השותפים במוסך קורא בעיתון שמשנים את התוואי של נתיבי איילון, ויכול להיות שיחזירו קרקעות שהופקעו. ככל הנראה, הולכים להחזיר את השטח. הטלפון הבא זה לשותף שלו: אני מוכן לקנות ממך את המניות. כעבור זמן קצר, הוא מגלה שהמוסך חזר לאותו מקום. הוא הולך לביהמ"ש ורוצה לבטל את החוזה בטענה של הטעייה. כמעט בכל פרמטר – בשפילמן נ' צ'פניק יותר מוצדק לבטל בגלל גודל הפאשלה. בספקטור נ' צרפתי – כל קבלן צריך לברר. בשפילמן, הוא עשה בירורים, משהו שהוא קרא במקרה. טיב היחסים בין הצדדים – המטפורה של הגישה הקלאסית – הצדדים הם יריבים, במודרנית – שותפים. בשפילמן – זה באמת שותפות, אתה באמת מצפה מאנשים שיתנהגו אחד לשני כמו שצריך. בנוסף, פערי כוחות. חובת הגילוי – מי שמשתמש בזה זה החזק – הקבלן.
דעת הרוב – הלכה לחובת גילוי מרחיבה בספקטור. בשפילמן – השופט מציג גישה דומה לגישה הקלאסית ולא מוכן לבטל את החוזה.
מה ניקח משני המקרים הללו?
1.       מדובר בקרב חי – בית המשפט העליון בארץ מתלבט בין הדברים האלה.
2.       בית המשפט לא מכוונן טוב. או שבמקרה שלדעת המרצה הכי פחות מתאים להפעיל את הגישה הזו מפעילים מידה של רחמנות. ובמקרה של שפילמן – הוא אומר ששותף לא צריך לתקן את הטעויות של השותף האחר.
במבחן - באנשים זרים – בגישה הקלאסית, באנשים שותפים – גישה מודרנית, ככל שהפשאלה יותר גדולה – נלך ל... לתת עמדות ביניים.
פס"ד קיסטר נ' איליה
יש יזם שהוא מאתר קרקעות בשרון של אנשים מסוימים שירשו את הקרקע והם לא חיים בישראל. היזם מוצא את בעלי הקרקע, ורוצה לקנות את הקרקע. מציג להם הערכות שמאי שהן לא מעודכנות ממש. הם מוכרים לו את זה במחיר יחסית זול, ואז הם מגלים את זה. ביהמ"ש מאפשר לבטל את החוזה. ביהמ"ש מטיל חובת גילוי על הקונה, קונה שהוא איש מקצוע – צריך לגלות! ביהמ"ש מדבר על המומחיות. נותן הרבה משקל למי שהוא בעל הידע / בעל המקצוע.
הניתוח הכלכלי של המשפט
אנחנו רגילים להתייחס לשאלה – מי צודק? הניתוח הכלכלי של המשפט הוא גישה למשפט שהיא לא רק בדיני חוזים, אלא עזוב את השאלה מי צודק, אלא איך כללים משפטיים יגרמו לכך שהעוגה תהיה יותר גדולה. התיאוריה מניחה שאנשים פועלים על מנת להפיק רווח. יש לניתוח הכלכלי יש לו תרומה מעניינת לחובת הגילוי.
יש אדם שמוכר דירה ויש בה תיקנים שיכולים להשמיד את הבית אם לא מרססים. ריסוס מוריד את ערך הבית. המחיר החוזי של הבית הוא 1000 ₪. המחיר של ריסוס הוא 100 שקל.
אם אין חובת גילוי – אז אני כמוכר אני לא אספר שיש ג'וקים. אין לי שום סיבה לגלות, אני אמכור את הדירה ב- 1000. הקונה לא ידע, לא יעשה ריסוס, הבית יהרס והוא נשאר עם  נכס ששוה 0. לכן, בהנחה שאין חובת גילוי – נשאר למוכר 1000.
אם יש חובת גילוי – המוכר יודע שהוא לא מגלה, אז בפועל הקונה יבטל את העסקה.המוכר ישאר עם 0. ברגע שיש חובת גילוי. הוא יגלה, יקנו לו את זה ב- 900. המוכר עם 900, הקונה עם נכס ששוה 1000.
לכן, חובת הגילוי היא הדבר היעיל. במקרה שבו יש ידע, שבעצם הוא קיים אצל אחד הצדדים ואין לו אינטרס לגלות אותו ואם הוא לא יגלה אותו – יווצר נזק יותר גדול – אז אתה חייב לגלות.
סוחר לספרים עתיקים
סוחר לספרים עתיקים, הוא מוכר אותם. פעם בכמה זמן הוא מגלה כתב יד עתיק ששווה מאות אלפים. הוא רואה ספר שזה עותק נדיר של ספר, והוא יודע שזה שווה מאות אלפים. הוא שואל את המוכר: מה זה הספר הזה? המוכר לא מבין מה יש לו בחנות. המוכר קורא בעיתון שמומחה בחנות שלו חשף כתב יד נדיר ששווה הרבה כסף. והוא רוצה לבטל את העסקה. אם יש לנו קונה שהוא יותר מומחה מהמוכר – בהלכה של קיסטנר – אז אם ניישם – העסקה צריכה להיות מבוטלת.
אם יש חובת גילוי – הקונה היה אמור להגיד למוכר – מצאתי אצלך ספר ששווה הרבה כסף. התוצאה תהיה שלא תגלה את הספר הזה!! במקרה פה אם תעשה חובת גילוי – ף אחד לא ירוויח. כאשר אתה רוצה להשתמש בחובת הגילוי כדי להגדיל את המידע בעולם. חובת הגילוי כאן לא תגדיל את הידע בעולם. אם אתה מכריח את האדם לחלוק את היתרון שלו – אז אין לו תמריץ לרכוש את הידע, ולכן התוצאה הסופית היא שאף אחד לא ירוויח.    
פס"ד כנען
אדם קנה תמונה בשוק הפשפשים, הוא חשב שהיא לא שווה כלום ובעצם היא שווה הרבה. הסיפור כאן לא רלוונטי.
נחזור לסיפור שלנו..
למרות שהכלכלנים מסתכלים רק על שיקולי הרווח, הם יכולים להסתכל עגם על השיקולי צדק. אף אחד לא מפצה אותו על המסעות והזמן שבו הוא רכש מיומנות, ולכן זה גם צודק שאני אקח את הרווח מהעסקה הזו, כי אני צריך בעצם לחלוק עם המוכר את הסיכוי אבל אני לא חולק איתו את הסיכון.
עוצמת הטעות, בוטה, גדולה, מי הוטעה, אם החובת גילוי תעבוד על הצד החזק, מלבשי ניתוח כלכלי, מומחיות.
כפייה כלכלית
סעיף 17 לחוק החוזים:
כפיה
17.   (א)  מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
           (ב)  אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה.

מה נחשב כפייה? לפי הגישההקלאסית, רק כפייה פיזית. בישראל, עד סוף שנות השמונים ביהמ"ש מאמץ עמדה שדומה לגישה הקלאסית ומסרב לקבל טענות של כפייה, אלא אם כן מדובר בכפייה פיזית.
דוגמא לפסיקה של שמנות ה- 80 – פס"ד הרשקוביץ
אדם שקונה דירה מקבלן, והתשלום האחרון הם כנגד מסירת המפתח. הקבלן מתעכב ומאחר במסירה. האיש מכר כבר את הדירה שלו, צריך לשכור דירה חלופית וכו'. בסוף הדירה מוכנה. מתעוררת בין הצדדים מחלוקת לגבי גובה התשלום האחרון. הקבלן אומר שצריך להצמיד את זה. לא  נכון, צריך להצמדי את זה אם אני מאחר. יש מחלוקת על פרשנות החוזה. הקבלן והקונה נחלקים לגבי הגובה של התשלום האחרון. הקבלן אומר: אם אתה לא משלם לי את הסכום שאתה חייב לי, אתה הופך להיות המפר. הקונה מתעצבן ולא מוכן. בסוף הוא משלם לו. והוא נותן לו את המפתח, אבל רק אם הוא חותם על כתב ויתור. הקונה חותם על כתב ויתור. ואז הוא רוצה לתבוע. יש שתי שאלות משפטיות: 1. לגבי ההסכם השני של כתב הויתור – זה הסכם מחייב – זה מה שהקבלן אומר (זה ממצה את הכל). צריך לבטל את ההסכם השני כי הוא תחת כפייה. 2. בהסכם הראשון – הפרשנות שלי היא הנכונה.
לקבלן יש טענות חלופיות. ההסכם השני הוא המחייב – ולכן לא צריך להגיע להסכם הראשון. הקונה- טענות מצטברות. רק ככה ניתן לנצח.
בית המשפט דן בשאלה של ההסכם השני – מה תוקפו לנוכח הטענה של הכפייה? ביהמ"ש מביא מבחן "עוצמת הכפייה" = כדי שנבטל חוזה עקב כפייה, אתה צריך להראות שהופעל עליך לחץ שמאיינת את הרצון החופשי של הבנאדם, שלא הייתה לך כל ברירה = מבחן "יש ברירה, אין ברירה".
ביהמ"ש דוחה את טענת הכפייה, וזה ממחיש עד כמה ביהמ"ש לא מוכן לקבל טענה של כפייה כאשר אין איום פיזי.
אם הולכים יש בגישה של "יש ברירה, אין ברירה" – אז גם באלימות פיזית, יש לך ברירה. המקרה היחיד שאין לי ברירה – זה כשמישהו פשוט לוקח את היד שלי וחותם איתה על ההסכם.
המדיניות הזו מתערערת בפס"ד רחמים נ' אקספומדיה....
פס"ד רחמים נ' אקספומדיה
יש חברה שיש לה שטח שהיא משכירה אותו כדי לעשות ירידים עסקיים. יש חברה שרוצה לשכור את השטח. בדרך כלל שוכרים את זה בסכום פיקס. פה הם עשו את העסקה קצת שונה- כאחוז מהרווחים. העסקה נוסחה שחברה ב שוכרת מחברה א' את השטח ליומיים, החברה אחראית לתפעול הטכני של המקום, והחברה א' זוכה לחלק מהרווחים. אבל, ההוצאות עולות על ההכנסות. בעלת הקרקע מבינה שהיא הולכת להפסיד. ולכן, הם באים לחברה השנייה ודורשת שאת ההוצאות שאנחנו הוצאנו על היריד (שומרים וכו') – אנחנו רוצים התחייבות שלכם שאתם תשלמו לנו את זה. החברה שלא הצליחה למכור ביריד אומרת: ההסכם לא מדבר על כיסוי הוצאות, אלא כשיהיו רווחים. החברה אומרת: אם אננחו לא מקבלים יום X מכתב התחייבות – שערי היריד יהיו סגורים. עורכי הדין של חברה ב' עושים אסיפה בהולה. בסוף הם שולחים את ההתחייבות. חברה א' שולחת לחברה ב' חשבון – תשלמו לנו כיסוי הוצאות 750,000 ₪. וכאן יש לנו שני הסכמים. ההסכם השני צריך לבטל אותו עקב כפייה.
בית המשפט לא עשה דרמה. בית המשפט אומר דבק באותו מבחן – יש ברירה, אין ברירה. אבל, בהרשקיץ הייתה ברירה. פה לא הייתה ברירה. עורכי הדין אמרו להם שאין ברירה, ואם אתם רוצים שהיריד יפתח – אז האופציה היחידה זה לחתום.
אם מגדירים ברירה – "אתה יכול לא לקבל את זה בזמן, לספוג פיצוי" – בהרשקוביץ הציגו את השאלה – האם יש לך ברירה כ"לא לקבל את הדירה". ביהמ"ש מנסה לשכנע אותנו פעולה דרמטית אבל בעצם כן. פעם ראשונה הוא מקבל כפייה בעניין כלכלי. בפועל פס"ד אקספומדיה פותח פתח לאפשרות של טענות של כפייה כלכלית.
אם קוראים את השורות – לא קרה שום דבר דרמטי. אבל אם קוראים בין השורות – מאחורי איזון עובדתי, עולה גישה אחרת. גישה קלאסית עולה מהרשוקביץ – אתה לא צריך להתחשב. אקספומדיה – צריך לעשות כללים למשחק.
זה הופך להיות שיקול מדיניות.
פס"ד אקספומדיה הוא יותר מוצדק.

הבעיה של תיבת הפנדורה – גם אם הרשקוביץ הוא פס"ד רע – הוא יוצר וודאות. לעומת זאת, גם אם התוצאה באקספומידה היא תוצאה מוצדקת הוא פותח תיבה – בכל חוזה יש יחסי כוח. ככל שהצד שלך רוצה את העסקה יותר – בסוף אתה תכנע. בכל מו"מ יש מימד מסוים של יחסי כוח. ברגע שפתחת את הפתח לבטל חוזה בגלל כפייה כלכלית – מה הגבול בין מצב של כפייה כלכלית לבין המצב של להיכנע במו"מ. אספומדיה מחייב אותנו לחשיבה יותר עדינה – מתי הפעלת כוח היא גיטימית ומתי לא. אקספומדיה מבטא מדיניות שונה. 

יום שני, 19 בספטמבר 2016

כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס

כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס



נדבר היום על ספרות מימי הביניים. אחד הקורפוסים שיש בספרות הרבנית זו ספרות השאלות והתשובות – נקרא שאלות ותשובות משלוש תקופות שונות ונראה שהשחיקה של כבוד הבריות הולכת ומתגברת בתוך עולם זה. מדובר בסיפורי חיים שפוסקי ההלכה נתבקשו להגיב עליהם.
השאלה והתשובה הראשונה:
שו"ת הריב"ש סימן רכו
טרסונה. אל החבר, רבי שם טוב בן שפרוט, י"א.
[א] השאלה והמחלוקת
שאלת: תינוק, שנולד יום ראשון או שני של סכות, אם יכולין לעשות לו מלבושין בחול המועד, או לא?
כי יש מתירין משום: דגדול כבוד הבריות שדוחה לא תעשה שבתורה (ברכות י"ט:). ובנדון זה, משום כבוד אבי הבן, שלא ימולו את בנו בכלים שאולים, או בכלים ישנים שלו, מותר. ועוד, דמשום מצות ברית מילה יש להתיר; שהרי מילה דוחה את השבת, והאי כצרכי מילה קצת, הן.
ויש מי שאוסר ואומר: דלא שייך משום כבוד הבריות, כיון דאפשר בכלים שאולים, או בישנים שלו. ומהאי טעמא נמי, אינם כצרכי מילה. ועוד, שאפילו נתיר מטעמא: דגדול כבוד הבריות וכו'; היינו למתכבד עצמו, אבל לא לחייט אחר, שיתפור כדי שיתכבד האחר. דאין אומרים לאדם עמוד וחטוא בשביל שיזכה חבירך (שבת ד').
[ב] איסור תפירה בחול המועד
תשובה: נראה כדברי האוסר, שכיון שלא הותרה תפירה במועד באומן אלא בהדיוט. כדתנן בפ"ק דמו"ק (ח':): הדיוט, תופר כדרכו; והאומן, מכליב. גם בנדון זה, אסורה בכדרכו ע"י אומן, ואע"פ שהתנוק צריך לה במועד עצמו. לפי שלא הותרה מלאכה מפני צורך המועד ע"י אומן, אלא לצורך אוכל נפש, כגון: לקצור, במי שאין לו מה יאכל... ובשביל כבוד אבי הבן, אין להתיר.
ואע"פ שמצינו שמתירין לזה, בשביל כבוד האחר, כגון: ההיא דמייתי בפרק מי שמתו (י"ט:). בא בטמאה, באין עמו בטמאה, משום כבודו. ומטמאין הכהנים בטומאה דרבנן לכבוד האבל. וכן, ההיא דמדלגין על גבי ארונות לכבוד מלכים. כי לזה הותר כדי שיכבד הבריות, ואין זה בשביל שיזכה חבירך. דהתם הוא להצילו מאסור; ואין מתירין לאחד אסור, כדי להציל אחר מאסור.
[ג] מהו "כבוד"?
מ"מ, בנדון זה, אין להתירו: לא לו, ולא לאחר. שאין גנאי לאבי הבן, אם לא יצא במלבושים חדשים, כיון שנולד במועד, וא"א לתפור במועד. ועוד, שהרי בכמה מקומות, נהגו להוציא התנוק במלבושים ישנים מיוחדים לקהל. ועוד, שהרי אפשר ע"י הדיוט, או באומן מעשה הדיוט. ועוד, שאף אם לא יעשו לו מלבושים, הרי אפשר לכרכו ולעטפו, בשיראין ובסדינין המצויירין, ויהיה כבודו יותר. ועוד, שאין לנו לדמות כבוד הבריות זה לזה. כי אם התירו טומאה, משום כבוד מת מצוה, או לכבוד אבל, או לכבוד מלכים, או בזקן ואינה לפי כבודו גבי השבת אבדה, או בכלאים דרבנן שלא לפשטו בשוק שלא יתבזה; אין לדמות לאלו, כבוד האב במלבושי התנוק...           נאום: דורש שלומך, יצחק בר רבי ששת זלה"ה.
הריב"ש כותב תשובה מתקופתו הספרדית והוא שולח אותה לרבי שם טוב בן שפרוט – השאלה היא של רבי שם טוב בן שפרוט: מדובר בשאלה מוזרה: בזמנו היה נוהג של היהודים שביום ברית המילה מלבישים את התינוק בבגדים חגיגיים ומיוחדים. היה מדובר בילד שנולד בא' בסוכות ומכאן שברית המילה עתידה להיערך בשמיני עצרת. הרוב היו משתמשים בבגד של הקהילה אך כאן השואל רצה לתפור בגד מיוחד. רבי שם טוב בן שפרוט שואל מה עושים עם התינוק? כי חייבים לתפור לו בגד חגיגי ומצד שני אסור לתפור בגד בחול המועד. זה איסור מלאכה פחות חמור מאשר האיסורים בשבת אך זה עדיין אסור (אסור לעשות מלאכת עבודה, תפירה, בטח תפירה מקצועית נחשבת אסורה). בשביל אנשים עשירים ומיוחסים מדור בעניין חשוב שעלול לפגוע בכבודם. דהיינו, האם מותר להפר את האיסור על תפירה בחול המועד לטובת שמירה על כבוד הבריות? היה ויכוח על כך לפני שפנו לריב"ש בין חכמים מקומיים. הריבש מתאר את הויכוח:
א.      גישה אחת (דעת הרב) אמרה שמותר לתפור בשל פגיעה בכבוד הבריות כי להשתמש במושאל או בישן זו פגיעה בכבוד הבריות. איסור התפירה בחול המועד הוא מדרבנן וראינו שכבוד הבריות יכול לדחות איסור דרבנן ולכן סברו שניתן לתפור. כמו כן (הסבר נוסף), הם חשבו שמותר להתיר את התפירה כיוון שתפירת הבדים היא חלק ממצוות ברית המילה, וברית מילה זו מצווה מאוד גדולה שדוחה מצוות אחרות כמו למשל שברית מילה דוחה את השבת – כלומר, כמו שברית מילה דוחה שבת כך גם תפירת הבגדים תדחה את איסור התפירה חול המועד. כלומר שתפירת הבגדים זה סוג של "צורכי מילה" (לא ממש נדרש לצורך ברית המילה) ולכן לכל הפחות זה יכול לדחות איסור דרבנן.
ב.      גישה שניה (דעת יחיד) אוסרת על תפירת הבגד בחול המועד כיוון שניתן להשתמש בבגדים אחרים (מושאלים) ואם ניתן לשתמש בבגדים אחרים אז יש לאסור את התפירה כיוון שלא ניתן לומר שזהו חלק מובנה מברית המילה. בנוסף, טוענת דעת המיעוט שכבוד הבריות גובר כאשר האדם שהכבוד קשור אליו הוא האדם שעובר את העבירה ורק כשהכל באותו המעגל, אז כבוד הבריות דוחה את המצווה של התורה, אולם אם צריך לעבור את העבירה בשביל מישהו אחר, אז לא על כך דיברו שכבוד הבריות דוחה את מצוות התורה. מותר רק כגם הכבוד וגם האיסור קשור לאדם עצמו. הכלל הוא שאדם לא חוטא בשביל להציל את חברו. המקרה בגמרא שאדם מכניס פיתה לתנור כדי שתתבשל וכך יחלל שבת מהתורה – חבר שלו רוצה להוציא את הפיתה ולעבור איסור קל כדי שחברו לא יעבור איסור מהתורה. הגמרא אומרת שלא אומרים לאדם לחטוא אפילו כשמדובר באיסור קל כדי להציל מישהו מאיסור חמור. כך, לא אומרים למישהו אחר לחטוא כדי להציל את כבודו של אותו החוטא. במקרה שלנו, לא נאמר לחייט (שיתפור את בגדי התינוק) לחטוא בשביל להציל את כבודה של משפחת בן שפרוט. המרצה מציין שכמעט כל הדוגמאות מדברות על אחד שעובר עבירה בשביל הכבוד של השני ולכן זו טענה קשה מאוד.
תשובת הריב"ש לכך:   
תשובת הריב"ש תומכת בדברי האוסר (בדעת המיעוט). יש איסור לתפור בחול המועד ולא התירו ללכת לתפור אלא רק לעשות זאת באופן חובבני שכן, אין עובדים בחול המועד, כשהחריג היחיד הוא לצורך אוכל נפש של החייט. השואל מעוניין כמובן בתפירת אומן. קודם כל הריב"ש שולל זאת. בנוסף, אסורה גם תפירה ע"י אביו של הילד, מכיוון שלא מדובר באמת בכבוד הבריות, מכמה נימוקים. לפני כן הוא מתעמת עם הטיעון של האוסר שלא אומרים לאחד לחטוא בשביל חברו. הוא מונה את כל הדוגמאות שראינו לעיל, כמו הדוגמא של כהנים שמלווים את האבל גם בדרך הטמאה. אחד חוטא והאחר מתכבד. או כהן שנטמא בשביל כבוד מלכים. הכלל שלא אומרםי לאדם כדי שיזכה חבריך איננו רלוונטי כאן כי זה מדבר על איזון בין חטאים והיתר בשביל למנוע חטא. כאן אין כאן בכלל איסור אלא זה בגלל הכבוד. כלומר הריב"ש מקבל את מסקנת האוסר אך דוחה את טעמו. כעת הריב"ש מסביר למה בנסיבות של השאלה אי אפשר להשתמש בטענה של כבוד הבריות:
1.       אין כאן בעיה של פגיעה של כבוד כלפי חוץ כי כולם מבינים שהמועד לא מאפשר ולכן היה אפשר רק בגד שאול.
2.       סיבה נוספת לכך שלא מדובר בפגיעה בכבוד הבריות – ניתן להשתמש בבגדים הרגילים שיש בקהילה.
3.       בנוסף, ניתן לתפור על ידי מי שאינו בעל מקצוע. בנוסף, ניתן לעטוף אותו בסדינים חדשים למשל ולא צריך דווקא לתפור בגדים חדשים.
4.       בנוסף, יש בתלמוד כל מיני קטגוריות של כבוד הבריות – כבוד מת, כבוד אבל, כבוד מלכים, כבוד אדם באשר הוא אדם וכדומה. יחד עם זאת, לא ניתן להקיש מסוג מסוים של כבוד לסוג אחר של כבוד. הריב"ש אומר שהמקרה של כבוד האב בעניין מלבוש התינוק לא דומה לאף אחד ממקרי הכבוד האחרים. סוגי הכבוד שנקבעו בתלמוד (לעיל) הם רשימה סגורה ורק במקרים אלה הכלל הוא שכבוד הבריות דוחה את מצוות התורה ועניין מלבוש התינוק לא נופל לאף אחת מהקטגוריות הללו. אי אפשר להכניס סוגי כבוד אחרים אם זה לא דומה. במילים אחרות, יש כאן נסיון לצמצם את הפסיקה התלמודית.

אם כן, ראינו כיצד גם בפסיקה הבתר תלמודית ממשיכים להצר את ערך כבוד הבריות אל מול ערך קיום המצוות. אומנם הריב"ש היה מוכן ליישם את הפסיקה באופן עקרוני וגם המתירים עשו זאת, אלא הכלל מופעל באופן מדוד מאוד. זו העמדה שמאפיינת את רוב רובם של הפוסקים. 

על המושל בנפשו והמעולה, פילוסופיה יהודית / עו"ד נועם קוריס...

הרמב"ם כותב הקדמה למסכת אבות במספר פרקים – בפרק ו:

שמונה פרקים לרמב"ם פרק ו
בהפרש בין המעולה והמושל בנפשו.
אמרו הפילוסופים, שהמושל בנפשו, אף על פי שיעשה המעשים המעולים - הרי הוא עושה הטובות והוא מתאוה למעשי הרעות ומשתוקק להם, והוא ניפתל עם יצרו, ומתנגד במעשהו למה שיעירוהו אליו כוחו ותאוותו ותכונת נפשו, והוא עושה הטובות והוא מצטער בעשייתן. אבל המעולה - הרי הוא נמשך במעשהו אחר מה שיעירוהו אליו תאוותו ותכונתו, ויעשה הטובות והוא מתאוה ומשתוקק להן. ובהסכמה מן הפילוסופים, שהמעולה יותר טוב ויותר שלם מן המושל בנפשו. אבל, אמרו, אפשר שיעמוד המושל בנפשו במקום שהמעולה עומד בהרבה מן הדברים, ומדרגתו פחותה בהכרח, להיותו מתאווה לפועל הרע, ואף על פי שלא יפעלהו, אבל תשוקתו לו היא תכונה רעה בנפש. וכבר אמר שלמה כיוצא בזה, אמר (משלי כא, י): "נפש רשע איוותה רע". ואמר בשמחת המעולה במעשה הטובות, והצטער מי שאינו מעולה בעשייתן, זה המאמר (שם שם, טו): "שמחה לצדיק עשות משפט, ומחתה לפועלי און". הרי זה מה שייראה מדברי התורה, המתאים למה שזכרוהו הפילוסופים.
וכאשר חקרנו אחר דברי החכמים בזה הענין, מצאנו להם, שהמתאווה לעבירות ומשתוקק להן - יותר טוב ויותר שלם מאשר לא יתאווה להן ולא יצטער בהנחתן. עד שאמרו, שכל מה שיהיה האדם יותר טוב ויותר שלם - יהיו תשוקתו לעבירות וצערו בהנחתן יותר חזקים, והביאו בזה מעשיות, ואמרו: "כל הגדול מחברו יצרו גדול ממנו". לא די בזה, אלא שאמרו כי שכר המושל בנפשו גדול כפי שעור צערו במושלו בנפשו, ואמרו: "לפום צערא אגרא". ויתר על כן, שהם ציוו שיהיה האדם מושל בנפשו, והזהירו מלומר: אני בטבעי איני מתאווה לזאת העבירה, ואפילו לא אסרתה התורה, והוא אומרם: "רבן שמעון בן גמליאל אומר, לא יאמר אדם אי אפשי לאכול בשר בחלב, אי אפשי ללבוש שעטנז, אי אפשי לבוא על הערוה, אלא אפשי, ומה אעשה ואבי שבשמים גזר עלי".
ולפי המובן מפשטי שני הדברים בתחילת המחשבה, הרי שני המאמרים סותרים זה את זה. ואין הדבר כן, אלא שניהם אמת, ואין ביניהם מחלוקת כלל. וזה, שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות - הן אשר אמרו שמי שלא יתאווה להן יותר טוב ממי שיתאווה להן וימשול בנפשו מהן, והם הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות, כשפיכות דמים, וגניבה, וגזל, והונאה, והזק למי שלא הרע, וגמול רע למיטיב, וזלזול הורים, וכיוצא באלה. והן המצוות אשר יאמרו עליהן החכמים עליהם השלום: "דברים שאלמלי לא נכתבו ראויים היו לכותבן", ויקראון קצת חכמינו האחרונים אשר חלו חולי 'המדברים': 'המצוות השכליות'. ואין ספק כי הנפש אשר תתאווה לדבר מהם ותשתוקק אליו - היא נפש חסירה, וכי הנפש המעולה לא תתאווה לדבר מאלה הרעות כלל, ולא תצטער בהימנעה מהן. אבל הדברים אשר אמרו החכמים שהמושל בנפשו מהם יותר טוב ושכרו יותר גדול - הן המצוות השמעיות, וזה נכון, כי אלמלא התורה לא היו רעות כלל, ולפיכך אמרו שצריך האדם להניח נפשו על אהבתם, ולא ישים מונעו מהם אלא התורה.
והתבונן בחכמתם, עליהם השלום, ובמה המשילו. שהוא לא אמר: לא יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש, אי אפשי לגנוב, אי אפשי לכזב, אלא אפשי ומה וכו'; ואמנם הביא דברים כולם שימעיים: בשר בחלב, ולבישת שעטנז ועריות. ואלה המצוות וכיוצא בהן הן אשר יקראן ה': 'חוקותי', אמרו: "חוקים שחקקתי לך ואין לך רשות להרהר בהם, ואומות העולם משיבין עליהן, והשטן מקטרג עליהן, כגון פרה אדומה ושעיר המשתלח" וכו'. ואותן אשר קראון האחרונים 'שכליות' - ייקראו: 'מצוות', כמו שבארו החכמים.
וכבר התבאר מכל מה שאמרנוהו, אלו עבירות יהיה מי שלא ישתוקק אליהן יותר טוב ממי שישתוקק אליהן וימשול בנפשו מהן, ואלו מהן יהיה הדבר בהן להפך. וזה חידוש נפלא, והשלמה מופלאה בין שני המאמרים.

הרמב"ם מציב שני סוגי בני אדם:
1.       המעולה = חסיד: אדם מושלם שנולד טוב והוא לא צריך להתאמץ בשביל זה.
2.       הטיפוס שמשתדל = האדם המושל בנפשו: הוא נולד עם פגמים עם יצרים והם חולשות אנושיות אבל עם כח רצון והוא משתדל להגיע להישגים. מדובר באדם שכדי להגיע להתנהגות מוסרית ראויה או מעולה הוא זקוק למאמץ ניכר מפני שביסודו ובטבעו הוא לא איש כזה.
מי עדיף? הטיפוס הראשון או הטיפוס השני?
הרמב"ם מדבר על הפילוסופים בעולם הכללי: הם חושבים שהם מעדיפים את הטיפוס המושלם – הם אומרים שהמושל בנפשו עושה מעשים טובים אבל מכיוון שזה בא תוך כדי מאבקים, הוא בסופו של דבר חי חיים שהם מלאי תסכול וצער. לעומתו, המעולה, מלא תשוקה לעשות את הטוב והמעולה הוא טוב יותר ושלם יותר מהמושל בנפשו וזאת מהסיבה שהפילוסופים לא מעדיפים את השורה התחתונה אלא את התהליך – אדם שהוא נאבק במהלך הדרך ביצרים וכו'... (בסופו של יום האדם הזה לא מזדהה בתוך עצמו עם המעשים המוסריים שהוא עושה) הוא מבחינתם לא ראוי ולכן הם סוברים שעדיף את המעולה או החסיד כיוון שהתהליך המוסרי שלו הוא חלק.
עצם העובדה שלאדם יש יצר ותשוקה לעשות את הרע גם אם בסופו של דבר הוא לא עשה את זה, זהו רוע בעיני הפילוסופים, ולכן הם מעדיפים את המעולה על המושל בנפשו.

הרמב"ם מדבר על דעות בתוך העולם היהודי: ניתן למצוא מקורות שמזדהים עם הכיוון של הפילוסופים. לדוגמא: שלמה המלך בספר משלי בשני פסוקים:
1.       "נפש רשע איוותה רע": מציגים רשע שנפשו מתאווה לעשות רע – כלומר מי שיש לו תאווה או רצון לעשות את הרוע אפילו אם הוא לא עושה אותו (כי הוא משל בנפשו) הוא מוגדר כרע.
2.       "שמחה לצדיק עשות משפט, ומחתה לפועלי און". האדם הטוב שעושה את המוסרי שמח במעשיו והאדם הרע עצוב במעשיו. הפסוק הזה מתאר את העולם הנפשי של הצדיקים לעומת הרשעים – הצדיק שמח במעשיו ולעומת זאת "פועלי האוון" – פועלים במצב נפשי אחר – מתוך פחד או שבר או דכדוך.
הרמב"ם אומר שגם הפסוק הזה אומר שהשאלה אם אתה מזדהה עם המעשה הטוב שלך או לא היא קריטית – צדיקים מזדהים עם מעשיהם הטובים ואילו הרעים לא, דהיינו גם המבחן המנטלי הוא חשוב. כלומר, שני הפסוקים הללו מורים על כך שיש חשיבות לא רק לשורה התחתונה ולתוצאה אלא יש חשיבות גדולה גם למהלך המנטלי של האדם המוסרי. לסיכום, הפילוסופים ושלמה המלך מעדיפים את המעולה על המושל בנפשו. שלמה המלך תואם את עמדת הפילוסופים. יש משמעות לפנימיות של האדם ולא רק לפרקטיקה.

עפ"י הרמב"ם, מול עמדת הפילוסופים שהעדיפו את המעולה, יש את עמדת החכמים או חז"ל שהעדיפו את המושל בנפשו: המושל עדיף מהמעולה כיוון שהאתגר שלהם גדול יותר – הם מעדיפים דווקא את האדם שמשתדל ומתאמץ יותר.

הרמב"ם יוכיח בשלוש פזות שאכן בספרות חכמים ניתן למצוא ביוטיים לעניין הזה שהם מעדיפים את מי שמשתדל:
1.       פזה ראשונה: "כל הגדול מחברו יצרו גדול ממנו": ישנם פירושים שונים למשפט הזה אבל הרמב"ם מבין את המשפט הזה כך- מי שייצרו גדול יותר ובכל זאת הוא מצליח למשול בו ולהתגבר עליו ולכן הוא גדול מחברו – היצר שלו גדול יותר ובכל זאת הוא הצליח להתגבר עליו. בפזה זאת, הרמב"ם אומר שהחכמים צריכים לתת ציונים מי גדול יותר והם מעריכים יותר את מי שיש לו יצר גדול יותר – הוא יקבל ציון גבוה יותר.
2.       פזה שנייה: "לפום צערא אגרא" = לפי הצער השכר: הרמב"ם אומר שבפזה זאת  לא רק נותנים ציונים במלים אלא פה נותנים העדפה אופרטיבית של הכובש – השכר של הכובש הוא גדול יותר מהשכר של המעולה מפני שהוא עומד באתגרים קשים יותר. בסופו של דבר, מביאים לידי ביטוי את הסטאטוס המוסרי בשכרו – צער גדול יותר, שכר גדול יותר. פזה זאת עברה מהמישור ההצהרתי למישור המעשי של הגמול.
3.       פזה שלישית: "רבן שמעון בן גמליאל אומר, לא יאמר אדם אי אפשי לאכול בשר בחלב, אי אפשי ללבוש שעטנז, אי אפשי לבוא על הערוה, אלא אפשי, ומה אעשה ואבי שבשמים גזר עלי". עד כאן דיברנו על הצהרות או תגמולים ועכשיו מדובר בדרישה מוסרית או חינוכית – דורשים מהאדם להכניס את עצמו לגישה המוסרית. אדם צריך להכניס את עצמו למצבים שיש לו יצרים ותשוקות אבל הוא מתגבר עליהם. הרמב"ם אומר שהחכמים ציוו שהאדם יהיה מושל בנפשו – זו הדרך הראויה. זו הנורמה. לדוגמא: אדם שמציעים לו צ'יזבורגר צריך לזרוק את זה באופן ספונטני או להגיד דווקא בא לי מאוד אבל אני מתגבר על ייצרי – הרמב"ם אומר שחכמים הזהירו לא להשתמש בדפוס הראשון – חזיר הוא כל כך מגעיל שבכלל לא צריך הלכה או מצווה בשביל זה אבל. דוגמא נוספת: גילוי עריות הוא כל כך מגעיל וברור מאליו שלא עושים זאת ולא צריך מצווה לכך. הרמב"ם אומר שזה לא נכון, אלא תגיד 'למה לא?' אבל אני מתגבר – אנחנו מקיימים את המצוות לא בגלל שזה המוסר הטבעי שלנו אלא יש לנו תשוקה לעבור את על המצוות הללו אבל אלוהים גזר ולכן אנחנו נשארים שומרי מצוות או חכמים. כלומר, בפזה זאת מדובר בציווי של ממש ברמה המעשית היומיומית.   

הרמב"ם אומר שמצד אחד הפילוסופים ושלמה המלך לימדו שאנחנו מעדיפים את עולמו הפנימי של האדם. מצד שני, העמדה של החכמים היא הפוכה, ומה שמעניין זה מבחן התוצאה ומבחן התוצאה לאחר שעמדת באתגרים – דווקא אדם שבעולמו הפנימי עמד בלחצים הוא עדיף בעיננו – כלומר הם מייחסים חשיבות גם לדרך.

הרמב"ם נמצא בדילמה: הרמב"ם אמון גם על החכמים וגם על הפילוסופים – כיצד הוא פותר את הסוגייה?
הרמב"ם מגייס את מיטב יכולותיו וכישורונותיו ומגיע למסקנה הבאה: "ולפי המובן מפשטי שני הדברים בתחילת המחשבה, הרי שני המאמרים סותרים זה את זה": כשחושבים על זה בפשוטם של דברים יש סתירה אבל במחשבה מעמיקה אין שום סתירה: "ואין הדבר כן, אלא שניהם אמת, ואין ביניהם מחלוקת כלל. וזה, שהרעות אשר הן אצל הפילוסופים רעות - הן אשר אמרו שמי שלא יתאווה להן יותר טוב ממי שיתאווה להן וימשול בנפשו מהן, והם הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות, כשפיכות דמים, וגניבה, וגזל, והונאה, והזק למי שלא הרע, וגמול רע למיטיב, וזלזול הורים, וכיוצא באלה":

הרמב"ם אומר שיש שני סוגים של נורמות:
1.       נורמות שמקור ההסמכה שלהן או המחויבות שלנו אליהן היא בגלל המוסר הטבעי – הדברים המפורסמים אצל בני האדם כולם שהם רעות – מוסכמות אנושיות אצל כל בני האדם שהם מעשים בלתי ראוים. לדוגמא: שפיכות דמים – כל חברה אנושית חושבת ששפיכות דמים היא דבר פסול, גניבה, גזל, הונאה, היזק למי שלא הרע, לגמול רע למיטיב, זלזול בהורים – כל הנורמות הללו מוסכמות על כל בני האדם – אלו הן נורמות שהן אתוסצנטריות – מרכז ההסמכה שלהן הוא האתוס – המוסר. לגבי הסוג הזה של המצוות (האתוסצנטריות), לגביהן אמרו הפילוסופים שהיחס הראוי שלך לאותן נורמות צריך להיות יחס של אדם מעולה – חסיד. כלומר, יש למלא את הנורמות הללו ללא כל פקפוק – לא יכול להיות שאדם ימלא אחר הנורמה של שפיכות דמים כי כל כך בא לו להרוג אבל הוא מתגבר על היצר הזה. ולכן, כאשר הפילוסופים אמרו שהאנשים צריכים להיות מעולים הם התכוונו לסוג הזה של הנורמות, דהיינו מדובר במצוות שכליות. על פי הרמב"ם הנורמות הללו גם אם הם לא היו כתובות בתורה אז היינו צריכים לכתוב אותן כי הן מובנות מאליהן. החכמים האחרונים (בין היתר הרס"ג) ביחס מצוות השכליות למצוות האתוסצנטריות ברור שאדם צריך לקיים אותן באופן טבעי. אדם שיש לו יצר להרוג הוא אדם פסול.
2.       הדברים שאמרו החכמים הם כיוונו למצוות השמעיות – המצוות התיאוצנטריות השמעיות אלה הן מצוות שאתה לא מרגיש דחף פנימי לקיים אותן, אתה עושה אותן כי האל ציווה. אתה לא מקיים אותן מתוך דחף פנימי אלא מתוך צו האל ולגבי המצוות הללו החכמים צודקים כי אלמלא התורה הן לא היו  מתקיימות. הרמב"ם אומר שמה שצריך להיות מרכז הכובד הוא הציות מול התורה והעניין הטבעי הוא לא רלבנטי. על כך נאמר שעדיף המושל בנפשו – הוא רוצה לעשות אחרת אך הציות לתורה מונע זאת ממנו.

השאלה מי עדיף? הרמב"ם אומר ששניהם צודקים וכל אחד דיבר על גזרה אחרת במערכת המוסרית – הפילוסופים דיברו על המצות השכליות שהמוסר הטבעי מחייב אותן. לעומת זאת, המצוות השמעיות הן מצוות שהמוסר הטבעי לא מחייב אותן ולכן הגישה הנכונה היא הגישה של החכמים בהקשר אליהן – מקיימים אותן מתוך ציות לצו האל.

אבל השאלה הנשאלת היא האם יש לרמב"ם הוכחה? האם ניתן להוכיח שהחכמים דיברו על המצוות השמעיות ושהפילוסופים דיברו על המצוות השכליות?

"והתבונן בחכמתם, עליהם השלום, ובמה המשילו. שהוא לא אמר: לא יאמר אדם אי אפשי להרוג את הנפש, אי אפשי לגנוב, אי אפשי לכזב, אלא אפשי ומה וכו'; ואמנם הביא דברים כולם שימעיים: בשר בחלב, ולבישת שעטנז ועריות. ואלה המצוות וכיוצא בהן הן אשר יקראן ה': 'חוקותי', אמרו: "חוקים שחקקתי לך ואין לך רשות להרהר בהם, ואומות העולם משיבין עליהן, והשטן מקטרג עליהן, כגון פרה אדומה ושעיר המשתלח" וכו'. ואותן אשר קראון האחרונים 'שכליות' - ייקראו: 'מצוות', כמו שבארו החכמים".
אותן מצוות שצריך לקיים מתוך צו האל – הדוגמאות שהם נתנו הם דוגמאות של מצוות שמעיות – לדוגמא: איסור אכילת בשר וחלב, איסור על לבישת שעטנז ואיסור על גילוי עריות – הרמב"ם שואל למה החכמים הביאו דווקא את הדוגמאות הללו? הרמב"ם אומר שהם לא הביאו דוגמאות של נורמות טבעיות כמו רציחה, גניבה או גזל כיוון שאלו הן נורמות טבעיות וברורות. כל הדוגמאות שהם הביאו הן דוגמאות של מצוות שמעיות (נקראות גם חוקים לעומת מצוות שכליות שנקראות מצוות)– לכאורה, אין שום סיבה למה לא לאכול בשר וחלב מבחינת המוסר הטבעי. לבישת שעטנז – זו אחת המצוות שהכי קשה להסביר אותה (מדוע אסור ללבוש צמר ופישתן?). הרמב"ם טוען שגם גילוי עריות היא מצווה שמעית ולא שכלית. לדידו, אין שום סיבה טבעית מדוע לא לעשות זאת. המרצה מעיר שיש כאן הבדל בין חכמי אשכנז לספרד. חכמי אשכנז סברו שגילוי עריות זה דבר פסול גם ברמה המוסרית. חכמי ספרד, שחיו בארצות המוסלמיות לא חשבו כך והיה מדובר בדבר שהיה קיים בימי הביניים בארצות אלה. לכך לטענת הרצה חכמי ישראל שחיו בארצות אלו חשבו שמדובר במצווה שמעית.

"וכבר התבאר מכל מה שאמרנוהו, אלו עבירות יהיה מי שלא ישתוקק אליהן יותר טוב ממי שישתוקק אליהן וימשול בנפשו מהן, ואלו מהן יהיה הדבר בהן להפך. וזה חידוש נפלא, והשלמה מופלאה בין שני המאמרים".
הרמב"ם נותן לעצמו ציון נפלא ואומר שמדובר בחידוש מופלא והשלמה מופלאה בין שני המאמרים. הוא אומר שהוא הצליח ליצור השלמה מופלאה בין שני המאמרים.

הרמב"ם בסופו של דבר השתמש בחידוש של הרס"ג שעשה את ההבחנה בין המצוות השמעיות לשכליות. הרמב"ם טוען שזה לא חידוש. רס"ג אמר שמקור ההסמכה שלהן הוא המוסר הטבעי ויש מצוות שההסמכה אליהן הוא מקור האל. הרמב"ם מוסיף על כך - הוא אומר שהמוטיבציות של כל אדם דתי צריכות להיות משני סוגים:
1.       למצוות השכליות צריכה להיות לו מוטיבצה דתית מסוג אחד של לפעול מתוך הזדהות וכו'.
2.       למצוות השמעיות צריכה להיות מוטיבציה מסוג אחר.
כלומר, כל אדם צריך לשאול את עצמו האם המצווה היא שכלית או שמעית ולתרגם אותה למוטיבציה.

רס"ג דיבר ברמה העקרונית שיש סוגי מצוות. הרמב"ם לוקח את זה ליומיום הקיומי הדתי. מוטיבצית הקיום שלך משתנה לפי סוג המצווה. [המרצה מעיר שבמורה נבוכים רואים שהרמב"ם סובר שיש הגיון בכל המצוות, גם באלה השמעיות. אך לא כל המצוות הן כאלה]